REPRESENTAÇÃO Nº 023/2010
Origem: MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS
Destinatário: TRIBUNAL DE CONTAS
Expedientes nºs 693 e 902
IT-MPC nº: 060/2010
Órgão: EXECUTIVO MUNICIPAL DE CANOAS
Assunto: POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM EDITAL DE LICITAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA E TRANSPORTE DOS RESÍDUOS SÓLIDOS DOMICILIARES E OUTROS.
Excelentíssimo Senhor Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas
O Ministério Público de Contas, por seu Agente firmatário, nos termos do disposto no artigo 25, inciso I, do Regimento Interno, respeitosamente se dirige a essa Douta Presidência para dizer e propor o que segue:
I – Este Parquet examinou e encaminha, em anexo, documentação dando conta de possíveis irregularidades constantes do Edital de Concorrência Pública nº 040/2010, cujos objetos visam à “Contratação de empresa para realização de serviços de transporte de resíduos para aterro sanitário externo e serviço de destino final licenciado em aterro(s) sanitário(s) externo(s) (Lote 01) e para execução de serviços de coleta e transporte dos resíduos sólidos domiciliares até o Aterro Guajuviras e Unidade de Transbordo, coleta e transporte dos resíduos sólidos dos serviços de saúde, operação e monitoramento de Unidade de Tratamento de Resíduos Sólidos dos Serviços de Saúde, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos dos serviços de saúde, varrição manual de vias e logradouros públicos, pintura de meios-fios, fornecimento de equipes para execução de serviços diversos, execução de coleta conteinerizada e transporte de resíduos sólidos, manutenção e operação de Unidade de Transbordo no Aterro Guajuviras (Lote 02), no Município de Canoas/RS”.
II – De início, cumpre destacar a demora na elaboração do Edital, circunstância que ocasionou sucessivas prorrogações do contrato emergencial para prestação dos serviços ora licitados.
Em setembro de 2009, o Ministério Público de Contas, mediante o Ofício MPC nº 097/2009, em resposta à correspondência do Executivo Municipal de Canoas que solicitava análise de edital para o fim referido, informou a existência de óbice constitucional à manifestação prévia postulada quanto ao caso concreto. Contudo, no intuito de colaborar, destacou os principais posicionamentos do Parquet quanto ao tema, verbis:
(...) A título colaborativo, cumpre destacar que o Ministério Público de Contas, em análise de procedimentos licitatórios realizados, envolvendo objeto similar, tem se pautado, em atuação pedagógica e preventiva – consentânea com a da Corte de Contas –, pela estrita necessidade de se evitar a eventual ocorrência de prejuízo ao interesse público e de lesão à ordem jurídica.
Quanto ao tema, o Parquet tem defendido ser inadequado o certame que visa à contratação de apenas uma empresa para a prestação de serviços de limpeza pública, considerando que se trata de tarefa necessariamente desdobrável. De fato, cada parte dela constitui objeto de ajuste com características próprias, permitindo a ampla concorrência entre aqueles que desejem contratar com o Poder Público, circunstância que favorece a realização do melhor negócio para a Administração. Nessa linha são, exemplificativamente, as Representações MPC nºs 11/2006, 23/2006, 37/2007, 02/2009, 15/2009, 16/2009 e 17/2009, cujas cópias seguem em anexo.
Em 16 de agosto de 2010, tendo em vista notícias de possíveis problemas com a pesagem dos resíduos, foi enviado o Ofício MPC nº 079/2010, solicitando informações referentes às contratações emergenciais com a empresa Vega Engenharia Ambiental S.A., a fim de instruir expediente que aqui tramita, solicitando cópias dos ajustes, bem como informação sobre a sistemática de apuração do valor a ser pago. Na correspondência indagou-se também acerca do andamento das medidas pertinentes à contratação do serviço em tela. No entanto, a manifestação da municipalidade sobre as questões suscitadas ocorreu somente em audiência agendada para a véspera da abertura do certame mencionado. Na oportunidade, foram entregues documentos tratando do certame licitatório, bem como das atuais práticas relacionadas aos pagamentos pelos serviços contratados emergencialmente. O Município, em documento firmado pelo Sr. Procurador-Geral e pelo Secretário da Fazenda, declarou que não adjudicará o objeto “sem uma prévia discussão do resultado final da disputa de forma a aferir a correção (e equilíbrio) dos valores envolvidos em uma futura contratação”. Após a abertura da licitação, o Sr. Prefeito Municipal, em correspondência datada de 23 de setembro de 2010, reafirmou a manifestação anterior e encaminhou cópia da “Ata de abertura da licitação e dos documentos de habilitação”.
Em 16 de agosto de 2010, tendo em vista notícias de possíveis problemas com a pesagem dos resíduos, foi enviado o Ofício MPC nº 079/2010, solicitando informações referentes às contratações emergenciais com a empresa Vega Engenharia Ambiental S.A., a fim de instruir expediente que aqui tramita, solicitando cópias dos ajustes, bem como informação sobre a sistemática de apuração do valor a ser pago. Na correspondência indagou-se também acerca do andamento das medidas pertinentes à contratação do serviço em tela. No entanto, a manifestação da municipalidade sobre as questões suscitadas ocorreu somente em audiência agendada para a véspera da abertura do certame mencionado. Na oportunidade, foram entregues documentos tratando do certame licitatório, bem como das atuais práticas relacionadas aos pagamentos pelos serviços contratados emergencialmente. O Município, em documento firmado pelo Sr. Procurador-Geral e pelo Secretário da Fazenda, declarou que não adjudicará o objeto “sem uma prévia discussão do resultado final da disputa de forma a aferir a correção (e equilíbrio) dos valores envolvidos em uma futura contratação”. Após a abertura da licitação, o Sr. Prefeito Municipal, em correspondência datada de 23 de setembro de 2010, reafirmou a manifestação anterior e encaminhou cópia da “Ata de abertura da licitação e dos documentos de habilitação”.
III – Da análise do respectivo Edital, destacam-se alguns aspectos que, em tese, podem comprometer a legalidade, a transparência e a competitividade da licitação, e, consectário disso, a regularidade e a economicidade da contratação.
1. DO PREÂMBULO DO EDITAL
O subitem 1.10 do competitório estabelece quem pode participar do certame:
1.10. É vedada a participação de empresas:a) estrangeiras;b) reunidas em consórcio;(...).
1.10. É vedada a participação de empresas:a) estrangeiras;b) reunidas em consórcio;(...).
a) No que diz com as empresas estrangeiras (a), nota-se que, confrontando-se a vedação referida com o subitem, que versa sobre a HABILITAÇÃO JURÍDICA – Registro Comercial (subitem 3.2.1), o mesmo abre espaço para que empresas nessa situação possam se habilitar ao certame. A propósito:
3.2.1. Registro comercial no caso de empresa individual, ato constitutivo, estatuto ou contrato social, em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades empresárias e, no caso de sociedade por ações, acompanhado de documento de eleição de seus administradores, inscrição do ato constitutivo no caso de sociedades simples, acompanhada de documento comprobatório da diretoria em exercício e, ainda, decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. (Texto original. Matéria destacada.)
Tal disposição, portanto, se traduz em contradição com potencial de gerar prejuízo ao competitório ante a dúvida que possa gerar nos eventuais interessados.
b) Quanto à vedação de empresas reunidas em consórcio (b), mesmo que se entenda tratar-se de escolha discricionária da Administração, não se vislumbrou, do exame do certame, a justificativa para tanto, em especial se considerada a amplitude do objeto. Na sempre bem lançada doutrina de Marçal Justen Filho, “Como toda a decisão exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos”.
Sobre o tema, citam-se posicionamentos do egrégio Tribunal de Contas da União:
REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Considera-se parcialmente procedente representação para suspender os efeitos da medida cautelar deferida, por não mais subsistir um dos pressupostos que propiciaram a sua concessão, e para endereçar à entidade as medidas preventivas cabíveis.
2. A estipulação de número máximo de atestados de capacidade técnica configura infringência aos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II e § 5º, da Lei nº 8.666/93 e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
3. A aceitação de empresas em consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua vedação seja sempre justificada. (Destacado – Acórdão nº 1.678/2006, Plenário, Min. Augusto Nardes).
REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. ACUMULAÇÃO DE SERVIÇOS NUM MESMO ATESTADO. RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. DECISÃO DISCRICIONÁRIA. POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAR. PREVISÃO NO EDITAL. SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR. MANIFESTAÇÃO DA ENTIDADE CONTRATANTE. SUBSISTÊNCIA DA IRREGULARIDADE QUANTO AOS ATESTADOS. MANUTENÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REPRESENTAÇÃO CONHECIDA E CONSIDERADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. NECESSIDADE DE CORREÇÃO OU ANULAÇÃO DO EDITAL.
1. Consiste em irregularidade, por infringência ao art. 37, inciso XXI, in fine, da Constituição Federal, demandar das licitantes condições de qualificação despropositadas e dispensáveis para a garantia da execução do objeto pretendido.
2. Para comprovação da capacidade técnica das licitantes, não se pode exigir que itens de serviço autônomos estejam contidos dentro de um mesmo atestado.
3. A imposição de restrições à competitividade, como aquelas relativas à falta de razoabilidade na estipulação do número e do conteúdo dos atestados de capacidade técnica, torna a licitação anulável, sendo possível à autoridade administrativa evitar o desfazimento total do processo mediante a correção dos pontos irregulares do edital, observada a regra do art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93.
4. A aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua opção seja sempre justificada. (Foi grifado – Acórdão nº 566/2006, Plenário, Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça.)
Ainda que se tenha em consideração a concepção da municipalidade no sentido de concentrar a realização dos serviços, a fim de supostamente obter melhores resultados em razão de o gerenciamento ser efetivado por uma única empresa, não se cogita prejuízo de qualquer ordem à execução do objeto se prestado por consórcio constituído para esse fim. Ademais, tal vedação posta em contraste com a disposição contida no item 5.2 da minuta de contrato, pela qual se admite ocorra a subcontratação de partes dos serviços, evidencia tratar-se de estipulação restritiva ao competitório, não se demonstrando sua razoabilidade, sobremaneira ante o porte dos serviços a serem prestados.
2. DO OBJETO
2. DO OBJETO
Particularmente da análise do Lote 2 do edital em questão, tem-se que a inclusão, em licitação única, dos serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos domiciliares e dos serviços de saúde, além daqueles relativos à triagem e destinação final dos mesmos, varrição manual de vias e logradouros públicos, pinturas de meios-fios, execução de coleta conteinerizada, assim como visando à manutenção e operação de Unidade de Transbordo no Aterro Guajuviras, prima facie, afigura-se injustificada, já que se tratam de serviços distintos.
O próprio Edital evidencia a perfeita distinção entre os serviços, a natureza diversa de cada um e a delimitação das atividades. O item 3.2.2.1 (Metodologia Técnica de execução dos serviços objeto da licitação) contempla a seguinte relação:
a) Coleta dos Resíduos Sólidos Domiciliares;
b) Coleta conteinerizada automatizada com basculamento lateral;
c) Implantação de Unidade de Tratamento dos resíduos sólidos dos serviços de saúde;
d) Varrição Manual de vias e logradouros públicos;
e) Coleta, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos sólidos dos serviços de saúde;
a) Coleta dos Resíduos Sólidos Domiciliares;
b) Coleta conteinerizada automatizada com basculamento lateral;
c) Implantação de Unidade de Tratamento dos resíduos sólidos dos serviços de saúde;
d) Varrição Manual de vias e logradouros públicos;
e) Coleta, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos sólidos dos serviços de saúde;
Sabidamente, o número de empresas possuidoras da estrutura solicitada no edital é reduzido, decorrendo, portanto, do procedimento adotado pela Administração, possível restrição ao caráter competitivo da licitação, com potencial atentado à economicidade. Consideração idêntica pode ser feita em relação aos serviços licitados no Lote 1, visto que, nos termos do Edital, aglutina o serviço de transporte de resíduos e o de destinação final (Aterro), os quais possuem características que os individualizam claramente, não se vislumbrando justificativa razoável para a sua unificação.
3. DA QUALIFICAÇÃO FINANCEIRA
O subitem 3.2.10, e seus consectários, assim prescreve:
3.2.10. Termo de Recebimento da Garantia de proposta, emitido pela CPL, para o Lote 01, no valor de R$ 385.365,60 (trezentos e oitenta e cinco mil, trezentos e sessenta e cinco reais e sessenta centavos), equivalente a 1% (um por cento) do valor global estimado e para o Lote 02, no valor de R$1.209.943,54 (um milhão, duzentos e nove mil, novecentos e quarenta e três reais e cinqüenta e quatro centavos), equivalente a 1% do valor global estimado e no valor de R$ 1.595.309,14 (um milhão, quinhentos e noventa e cinco mil, trezentos e nove reais e quatorze centavos) para os Lotes 01 e 02.
3.2.10.1. A garantia deverá ser prestada e apresentada à CPL até o dia 14 de setembro de 2010, em horário de expediente do órgão, conforme item 1.10., supra, a qual emitirá o respectivo Termo de Recebimento da Garantia de Proposta e encaminhará o documento de garantia de proposta à Secretaria Municipal de Fazenda (SMF).
3.2.10.2. A garantia poderá ser prestada na forma de Caução em Dinheiro ou em títulos da Dívida Pública Municipal, Estadual ou Federal (devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (por disposição do art. 56, §1º da Lei nº 8.666/93), Seguro Garantia ou Fiança Bancária, estes com prazo de cobertura não inferior a 90 dias contados da data de abertura da licitação.
3.2.10.3. Caso a garantia seja prestada em dinheiro, deverá ser efetuado o mesmo procedimento, exceto quanto ao recolhimento da quantia supramencionada que deverá ser efetuado junto ao Banco do Brasil, Agência n.º 0479-0, Conta Corrente n.º 49.877-7, devendo a licitante apresentar o comprovante original do depósito e/ou cópia autenticada à CPL, a qual emitirá o respectivo Termo de Recebimento da Garantia de Proposta. Para efetivação do recolhimento nesta Conta deverá constar o número do CNPJ da licitante como código identificador.Destaca-se que a garantia exigida antes da abertura da Concorrência – dia 14 de setembro –, pode ter acarretado indevida restrição à participação dos interessados. A licitação é procedimento administrativo que tem por escopo selecionar a proposta que, conforme critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório, possibilite a posterior celebração de contrato com o proponente melhor situado no julgamento final, observando etapas predeterminadas, fixadas tanto na Lei quanto no regulamento interno da licitação. Com efeito, o artigo 27 da Lei Federal nº 8.666/1993, dispõe que para a habilitação nas licitações exigir-se-ão dos interessados, exclusivamente, documentos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, bem como o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal. Por outro lado, o artigo 31 da Lei de Licitações dispõe que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.Ora, a leitura sistemática de tais dispositivos legais permite inferir que a exigência de garantia pode ser feita pelo Administrador. Deve-se ter em mente, entretanto, que existe um momento procedimental adequado para tal exigência.
Por outro lado, o artigo 43 da citada Lei consigna que a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.Diante disso, tem-se que a ordem procedimental contida na legislação não pode ser alterada pelo Administrador.
Como foi visto acima, a garantia exigida integra a documentação relativa à qualificação econômico-financeira e, portanto, faz parte do rol de documentos relativos à habilitação dos concorrentes, que compõe a primeira fase da licitação. Assim, com o referido artigo 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, só se poderia, em tese, exigir do licitante a oferta de garantia na fase de habilitação do processo de licitação, e não antes.
Na dicção de Marçal Justen Filho:
Em épocas passadas, era usual a Administração condicionar a habilitação ao depósito de valores ou ao caucionamento de bens. Isso acarretava indevida restrição à participação dos interessados. Consagrou-se, por isso, o princípio de que a habilitação não pode ser condicionada ao pagamento de valores ou cauções etc. O princípio foi alçado ao nível constitucional. A exigência de “garantias” para participação na licitação é incompatível com o disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88. Por isso, o inc. III do art. 31 é inconstitucional. Além do mais não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração.
Embora admitindo tal exigência, Carlos Pinto Coelho Motta refere que:
(...) não é aceitável a exigência, constatada em alguns editais, de efetuar o depósito de tal garantia em data prefixada anterior à entrega da documentação. Ainda que, por hipótese, se pudesse considerar esse requisito relevante para o desfecho da licitação, à vista do disposto no §2º do artigo 31 da Lei 8.666/1993 não se poderia cumular com aquele contido no item 3.2.9 do Edital, conforme vem reiteradamente decidindo o TCU.
12.3 A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que a Administração não deve exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou de patrimônio líquido mínimo junto com prestação de garantia de participação no certame (Acórdãos 2.338/2006, 2.712/2008, 2.640/2007 e 2.553/2007, todos do Plenário). 12.4 A Lei de Licitações (art. 31, inciso III, com § 2º, da Lei 8.666/93) não deixa margem à interpretação distinta da realizada pelo Tribunal [...].
Informações AC-3043-53/09-P Sessão: 09/12/09 Grupo: II Classe:V Relator: Ministro AUGUS-TO SHERMAN CAVALCANTI - Fiscalização - Levantamento4. DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
4.1 – Particularmente no que toca ao objeto inserido no Lote 2, sobreleva consignar que o edital, no subitem 3.2.17, exige “Prova de que o(s) Responsável(is) Técnico(s) indicado(s) pertence(m) ao quadro permanente da licitante na data da abertura da licitação, o que deverá ser feito mediante a apresentação de carteira profissional (CTPS) ou ficha de registro de empregados (FRE), no caso de vínculo empregatício, de ato constitutivo, contrato social ou estatuto, devidamente registrado no órgão competente, no caso de vínculo societário, admissível Contrato de Prestação de Serviço.”
O(s) mencionado(s) responsável(is) técnico(s) deverá(ao) ser, no mínimo, Engenheiro Civil ou Sanitarista, devidamente(s) registrado(s) no CREA, nos termos do subitem 3.2.16 do edital. Entretanto, no que se refere ao vínculo empregatício do(s) profissional(is), o egrégio Tribunal de Contas da União já firmou entendimento acerca da ilegalidade da referida exigência, conforme, v.g., as decisões contidas nos Acórdãos nº 1547-31/08 e nº 0800-15/08, ambos do Plenário daquela Corte, das quais transcrevem-se os seguintes trechos:
“A propósito, como bem destacou a unidade técnica, a jurisprudência do Tribunal é pacífica sobre esse tema, no sentido de que é ilegal a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior, com a empresa licitante, na data da publicação do edital.
“...
“ACÓRDÃO.
“...
“9.3. determinar à Universidade Federal de São João Del Rey - UFSJ: 9.3.1. abstenha-se de exigir comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante, uma vez que extrapola as exigências de qualificação técnico-profissional, definidas no art. 30, inciso II e § 1º, da Lei nº 8.666/1993; AC-1547-31/08-P”; (Foi destacado.)
“4.2.2.14 Outra irregularidade diz respeito à prova da capacitação técnico-operacional mediante apresentação de atestados expedidos em nome de responsável técnico obrigatoriamente pertencente ao quadro permanente da licitante. Para fazer prova de que o responsável técnico detentor dos referidos atestados integra o quadro permanente da empresa, exigiu-se a apresentação de cópia do contrato de trabalho do profissional, com prazo superior ao período de experiência previsto na legislação, ou cópia do contrato social da empresa, em que conste o profissional integrante da sociedade como responsável técnico da licitante.
4.2.2.15 O Tribunal já se manifestou a respeito do entendimento da expressão `quadro permanente, presente no artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993. No voto do Acórdão n.º 2297/2005 - Plenário, o Relator, Ministro Benjamin Zymler, manifestou que `a exigência de que as empresas concorrentes possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com o profissional técnico qualificado mostra-se, ao meu ver, excessiva e limitadora à participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial, para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato.
4.2.2.16 Nessa deliberação, entendeu o Tribunal que seria suficiente a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.
4.2.2.17 Mesmo entendimento pode ser extraído do Voto do Relator Ubiratan Aguiar, no Acórdão n.º 361/2006 - Plenário, no qual concluiu que `o que a lei determina é que na data da entrega dos envelopes e durante a execução da obra ou do serviço licitado a contratada conte com profissional qualificado, vinculado à empresa por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum, ou que tenha vínculo trabalhista ou societário com a empresa. AC-0800-15/08-P” (Grifou-se.) Noticia-se recente manifestação do Parquet, através da Representação MPC nº 020/2010 (Processo nº 6627-02.00/10-2) que, ao analisar edital licitatório, cujo objeto era a prestação de serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos urbanos, contendo tal requisito, requereu pedido cautelar com vistas a suspender o seguimento do competitório até que sanada a irregularidade constatada no edital. Referido pleito foi acolhido pela Eminente Conselheira Substituta Rozangela Motiska Bertolo, a quem coube a relatoria do “feito”. De igual modo, a decisão foi referendada pelo eg. Tribunal Pleno, Sessão de 1º/09/2010, nos seguintes termos:
Considerando a relevância e a urgência da situação concreta sob exame, concedi medida cautelar com substrato no artigo 48, inciso XIII, do Regimento Interno desta Corte, inciso este inserido pela Resolução nº 712/2005, combinado com o artigo 798 do Código de Processo Civil, cujos fundamentos encontram-se expendidos nas fls. 20/21 – decisão a respeito da medida cautelar pleiteada - com a determinação, em caráter de urgência, da referida medida, nos termos em que fora proposta pelo Ministério Público de Contas. Diante destas considerações, com supedâneo no artigo 48, inciso XIII, do Regimento Interno deste Tribunal, submeto a decisão ao Colendo Plenário, para fins de referendo, transcrevendo as determinações contidas na decisão monocrática, grafada nos seguintes termos:
‘... determino que o Executivo Municipal de Ronda Alta se abstenha de dar seguimento ao procedimento licitatório em questão até que seja sanada a irregularidade constatada no edital. Determino, ainda, a realização de procedimento de auditoria in loco acerca dos fatos que envolvem a situação, para fins de repercussão da matéria nas contas anuais do Responsável pelo Poder executivo Municipal.’
Cumpre ressaltar, ainda, que a Corte de Contas decidiu, no particular, pela ilegalidade da exigência de Engenheiro Químico como Responsável Técnico pelas atividades de coleta e transporte de resíduos sólidos urbanos, conforme Decisão prolatada nos autos do Processo de Inspeção Especial nº 9634-02.00/09-4, Sessão de 23/06/2010, acolhendo posicionamento externado no Parecer MPC nº 2335/2010.
4.2 – Não menos importante, dentre os itens exigidos para a qualificação técnica dos licitantes, destaca-se o 3.2.20, que consiste na “Prova da Capacidade Técnica Operacional”, estabelecendo seja comprovada, mediante atestados, a experiência “na execução dos serviços compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”, cujos quantitativos correspondem a 100% (cem por cento) da média estimada dos serviços a serem prestados.
Os números exigidos, por evidente, mostram-se desprovidos de razoabilidade ao excluir do competitório as empresas que tenham realizado serviços de porte similar ou possuam capacidade de mobilização de recursos, aferível por outros meios. O tema motivou o Parquet a encaminhar a Representação nº 044/2008, na qual se questionou a exigência de atestados ou certidões que comprovem a realização anterior de obras e serviços de engenharia com características e porte similares ao pretendido. A proposição se deu por encaminhamento formulado pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul – CREA/RS, pelo qual referiu a ilegalidade de exigências contidas em editais licitatórios veiculados por órgãos públicos, de modo geral, quanto à obrigatoriedade de as empresas participantes comprovarem sua capacidade técnico-operacional pertinente e compatível em características, volume e prazo ao objeto alvitrado, mediante a apresentação, em nome da pessoa jurídica, de atestado ou certidão. O processo, autuado sob o nº 7949-02.00/08-1, foi distribuído ao Eminente Conselheiro Cezar Miola, o qual, ante a complexidade da matéria, encaminhou-o à Consultoria Técnica, para a pertinente análise, com posterior remessa à douta Auditoria da Casa. Feitas as respectivas análises e considerações sobre o tema, o Conselheiro-Relator concluiu nos seguintes termos:
VII – Pelo exposto, em respeitosa divergência ao posicionamento manifestado pela Consultoria Técnica e pelo eminente Auditor Substituto de Conselheiro Alexandre Mariotti, voto por:
a) acolher a Representação MPC nº 0044/2008, no sentido de considerar que a exigência – formulada a pessoas jurídicas – de atestado ou certidão que comprove a prévia execução de obras e serviços de engenharia (o que se convenciona denominar “capacidade técnico-operacional”) não pode ser colocada como elemento impeditivo à habilitação de possíveis interessados em contratar com a Administração Pública;
b) declarar que, embora inadmissíveis como elemento restritivo à participação em procedimento licitatório, tais certificações podem ser consideradas quando da análise técnica das propostas, nas obras e serviços cuja complexidade assim o exigir, desde que sua valoração atente sobretudo para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos demais expressos pela Constituição e cuja observância é obrigatória para a Administração Pública;
c) firmar entendimento, sem embargo das conclusões lançadas nas alíneas a e b deste voto, no sentido de que, na fixação das condições editalícias para a execução de obras e serviços de engenharia pelo Poder Público, devem ser contemplados requisitos que evidenciem e assegurem a plena capacidade financeira, material, operacional e de controle por parte da contratada em relação ao respectivo objeto;”
Tal orientação foi acolhida, à unanimidade, pelo Egrégio Plenário, Sessão de 13/05/2009. Diante dessas avaliações, e examinando o teor do subitem 3.2.20, parece estar o procedimento licitatório em tela em desacordo com as disposições constitucionais e legais, com o risco de se frustrar a melhor proposta para a Administração e a participação igualitária dos licitantes.
5. DO PROJETO BÁSICO
O projeto básico, definido pela lei como sendo o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução”, apresenta aspectos que merecem averiguação.
5. 1 – A estimativa do volume de resíduos coletados, segundo consta no Anexo II – Projeto Básico do Lote 2, seria de 6.400 toneladas/mês, dado este imprescindível para o dimensionamento dos serviços de coleta e de transbordo.
Ao examinar-se o Anexo I – Projeto Básico do Lote 1, verifica-se que a produção diária de resíduos a ser transportado é estimada em 300 toneladas. Decorre daí, que o volume mensal, considerando o transbordo durante seis dias da semana a exemplo do que consta quanto ao serviço de coleta (fl. 20 do Edital), poderá atingir 7.800 toneladas mensais, montante que supera o estimado para o Lote 2 em mais de 20%. Agrega-se a essa ponderação a informação encaminhada pela municipalidade ao Órgão Ministerial (MEMO. / AT/ SMSU Nº 063/2010), versando sobre o sistema de pesagem de resíduos e o procedimento para aquisição de balança para esse fim. Em síntese, consta da correspondência que a balança existente está inoperante e o pagamento pelos serviços vem sendo efetuado com base em média histórica, a qual não ultrapassa a 6.800 toneladas/mês. No mesmo documento há referência a pesagens amostrais realizadas em julho de 2009 e agosto de 2010, as quais apuraram, respectivamente, 7.800 e 6.900 toneladas/mês. Desse contexto se extrai que os parâmetros fixados pelos Projetos Básicos quanto à estimativa de volume apresentam certa inconsistência se em cotejo com os dados existentes. Tal circunstância pode comprometer a formulação das propostas e, por conseguinte, os preços contratados, bem como refletir-se na prestação dos serviços, se confirmado o subdimensionamento do serviço de coleta.
5. 2 – Há que se dar relevo também ao contido no Projeto Básico do Lote 1, alínea b: A pesagem dos resíduos na balança do aterro de destino servirá para o controle da quantidade de resíduos sólidos depositados nesse aterro, devendo ser entregue cópias dos comprovantes de pesagem junto com a medição a ser apresentada à fiscalização da Prefeitura Municipal. Todo resíduo a ser depositado no aterro sanitário deverá ter sua entrada controlada na portaria, onde deverão ser identificados e pesados.
Dessa disposição se verifica possível fragilidade no controle da quantificação de resíduos transportados, cuja apuração constitui a base para a determinar os valores a serem pagos pelo serviço. No mesmo sentido, a previsão contida Projeto Básico, lote 2, quanto à coleta e transporte dos resíduos sólidos domiciliares até o aterro guajuviras e/ou Unidade de Transbordo, ao referir que os serviços serão remunerados por tonelada de resíduos sólidos coletados e sem menção à pesagem. Na minuta do contrato, embora conste que a fiscalização exercerá rigoroso controle em relação às quantidades, não há qualquer referência à forma como isso se dará. Neste ponto, configura-se inafastável a necessidade de se delinear claramente a forma de controle da quantidade (toneladas) de (a) resíduos coletados, (b) resíduos transportados; e (c) resíduos recebidos no aterro. Cumpre observar que recentemente foi concluída licitação para aquisição de balança para pesagem dos resíduos, contudo, o projeto básico e a minuta de contrato não estabeleceram a sistemática de controle mediante a utilização de tal instrumento, bem como a alternativa para a hipótese de impossibilidade, ainda que temporária, de sua utilização.
5. DA PLANILHA DE CUSTOS
Ao exame preliminar do “Anexo II – Planilhas Discriminativas dos Custos Estimados”, destacou-se o item III da planilha referente ao Lote 1 ( Locações), a qual apresenta dados que exigem aprofundamento da análise, ante a possível impropriedade na alocação de custos a serem assumidos pela municipalidade. A primeiro aspecto diz com inexistência de especificações claras e objetivas, visto que todas as “Descrições” existentes são genéricas e não definem exatamente qual a máquina ou veículo deve ser locado. Por exemplo, nada consta quanto à potência dos motores, se a escavadeira hidráulica será sobre esteira ou rodas, a capacidade da caçamba da retroescavadeira, os pesos operacionais, o tipo de tanque que o caminhão de 15m3 terá (para água ou chorume), etc. Outro ponto a ponderar refere-se à opção por locação de máquinas e veículos, a qual aparenta não estar calcada em padrões de economicidade, visto que, ao final dos 60 (sessenta meses) do contrato, a municipalidade terá despendido valores bastante superiores àqueles resultantes da aquisição destes bens, no mercado, como se demonstra na tabela a seguir.
Descrição | Preço Sinapi* Unidade | Locação R$ unit. | Utliz./ mês | Custo Mês Unid. | Custo Anual Unid. | Custo em 5 anos Unid. | Valor Residual 20% |
Caminhão basculante (mínimo 6m³) | 210.918 | 65,00 | 220 | 14.300 | 171.600 | 858.000 | 42.1834 |
Trator de esteira (tipo D6 ou superior) | 765.320 | 195,00 | 380 | 74.100 | 889.200 | 4.446.000 | 153.064 |
Escavadeira hidráulica | 505.959 | 190,00 | 40 | 7.600 | 91.200 | 456.000 | 101.191 |
Retroescavadeira | 215.823 | 87,00 | 220 | 19.140 | 229.680 | 1.148.400 | 42.164 |
Caminhão tanque (mínimo 15m³) | 208.441 | 120,00 | 100 | 12.000 | 144.000 | 722.000 | 41.688 |
* Veículo com características mais aproximadas do especificado, respectivos aos itens 00001155, 00013627, 000113331, 00006046 e 00010625, das Planilhas de Preços de Insumos do Sistema Nacional de Pesquisa de Preços e Índices da Construção Civil – Sinapi (www1.caixa.gov.br/gov/.../SINAPI/index.asp), relativos ao mês de setembro de 2010, no Rio Grande do Sul.
Os preços que estão sendo aceitos demonstram que os custos com a locação dos bens – excluídas as despesas com manutenção e remuneração do capital – serão cobertos em aproximadamente 01 ano (exceto a Escavadeira Hidráulica e o Caminhão Tanque, que têm uma pequena utilização, em relação à capacidade operativa – 40 e 100 horas/mês, respectivamente). Ao final do contrato, portanto, terá sido gasto em torno de 5 (cinco) vezes o valor dos bens em análise, que, se adquiridos, deixariam, ainda, para usufruto da contratada a máquina ou veículo, com um valor residual de 20%. Ainda que sem proceder análise mais aprofundada, resta claro que as locações, na forma como propostas, em tese, não se apresentam adequadas, visto que oneram sobremaneira os cofres públicos, sem aparente justificativa e fundamentação. Estas considerações, ainda que pontuais, revelam a necessidade de que se efetue acurado exame sobre todos os itens que compõem a base para a formação do preço a ser praticado.
IV – Além do Edital, examinou-se o teor da “Ata de Abertura da Licitação e dos documentos de habilitação” ocorrida em 16 de setembro de 2010.
No registro efetuado consta como interessadas, Lote 1, as empresas SIL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA. e REVITA ENGENHARIA S.A., e para o Lote 2, CAVO SERVIÇOS E SANEAMENTO S.A., REVITA ENGENHARIA S.A., e CONSTROESTE CONSTRUTORA E PARTICIPAÇÃO LTDA. Na oportunidade o representante legal da empresa SIL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA. destacou que a licença de operação do aterro de Santa Maria, contida na proposta apresentada pela REVITA ENGENHARIA S.A. para o Lote 1, não atenderia às exigências editalícias. Tal circunstância decorreria de o licenciamento prever que o aterro destina-se a atender exclusivamente aos municípios da Macrorregião de Santa Maria até o limite de 500 mil habitantes. A mesma empresa alegou, ainda, que o local indicado em São Leopoldo não estaria licenciado. Em acesso ao site da FEPAM na internet (www.fepam.rs.gov.br) foi possível consultar os termos do licenciamento do aterro localizado em Santa Maria, cujo teor corrobora as mencionadas afirmações feitas pela empresa SIL quanto aos limites estabelecidos para sua operação.
No registro efetuado consta como interessadas, Lote 1, as empresas SIL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA. e REVITA ENGENHARIA S.A., e para o Lote 2, CAVO SERVIÇOS E SANEAMENTO S.A., REVITA ENGENHARIA S.A., e CONSTROESTE CONSTRUTORA E PARTICIPAÇÃO LTDA. Na oportunidade o representante legal da empresa SIL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA. destacou que a licença de operação do aterro de Santa Maria, contida na proposta apresentada pela REVITA ENGENHARIA S.A. para o Lote 1, não atenderia às exigências editalícias. Tal circunstância decorreria de o licenciamento prever que o aterro destina-se a atender exclusivamente aos municípios da Macrorregião de Santa Maria até o limite de 500 mil habitantes. A mesma empresa alegou, ainda, que o local indicado em São Leopoldo não estaria licenciado. Em acesso ao site da FEPAM na internet (www.fepam.rs.gov.br) foi possível consultar os termos do licenciamento do aterro localizado em Santa Maria, cujo teor corrobora as mencionadas afirmações feitas pela empresa SIL quanto aos limites estabelecidos para sua operação.
Trata-se, portanto, de informação de caráter público, facilmente acessível, sendo razoável supor que as empresas, eventualmente interessadas em utilizar o citado aterro, ao elaborar propostas para participar de licitação, sejam minimamente diligentes no sentido de averiguar a viabilidade e adequação do empreendimento ao objeto do certame, condição essencial para o êxito de sua iniciativa. O conjunto de circunstâncias, a ser confirmado, sinalizaria, em tese, que a empresa REVITA ENGENHARIA S.A. pudesse ter apresentado proposta que deveria estar ciente da impossibilidade de sagrar-se vencedora da licitação, o que implicaria favorecimento à outra licitante.
V – A matéria suscita, ainda, outra questão que merece ser averiguada, dizente com a potencial renúncia de receita decorrente da possível exploração de biogás gerado a partir do aterro e da comercialização dos correspondentes créditos de carbono, já que nada constou, a respeito, no instrumento editalício.
VI – Isto posto, em sintonia com o entendimento de se valorizar e prestigiar a atuação controladora de caráter preventivo, evitando-se que irregularidades venham a se propagar, e até se consolidar, com efeitos deletérios de difícil reparação, e tendo em conta que a matéria em tela também se coloca no conjunto das competências deste Tribunal (art. 71 da Carta Magna), o Ministério Público de Contas requer a adoção das seguintes providências:
1º) determine-se, frente a indicativos de violação de preceitos constitucionais e da legislação incidente, e com fulcro no inciso XIII do artigo 48 do RITCE, como medida liminar acautelatória ao Erário, após o anúncio das empresas habilitadas, marcado para esta data, a suspensão da licitação, até ulterior pronunciamento da Corte sobre a matéria;
2º) se inevitável a prorrogação do contrato já em andamento, que a eventual contratação emergencial se dê num prazo estritamente necessário até a regular contratação dos serviços em tela, mediante o devido competitório;
3º) averiguação da matéria por meio de inspeção extraordinária a ser encetada no âmbito do Município de Canoas, que contemple também a análise das sucessivas contratações emergenciais, inclusive a adequação dos preços praticados, o sistema de pesagem e a sistemática empregada para apuração dos valores devidos.
Assim, requer-se o recebimento e processamento da presente, propugnando por seu acolhimento, bem como seja dada ciência ao Parquet das providências implementadas pela Casa em relação à matéria. À sua elevada consideração. MPC, em 15 de outubro de 2010. GERALDO COSTA DA CAMINO, Procurador-Geral.
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